Regulierung von Non-Fungible Token – Sind NFT in Deutschland Finanzinstrumente?

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Bei der Regulierung von Kryptowährungen und Geschäftsmodellen mit Blockchainbezug nahm Deutschland in der Europäischen Union als auch global schnell eine Sonderposition ein. Bereits kurz nach Aufkommen des Bitcoin als erste Kryptowährung legte sich die BaFin für den deutschen Rechtsraum darauf fest, dass Bitcoins und vergleichbare Klone wie Litecoin oder ähnliche als Rechnungseinheiten Finanzinstrumente im Sinne der deutschen Bankaufsichtsregularien darstellen. Die Einordnung war nicht immer unumstritten. Letztlich hält die BaFin aber bis heute an der Einordnung fest, auch wenn seit Januar 2020 zusätzlich die Möglichkeit besteht, die den Großteil aller transferierbaren Blockchaineinheiten als Kryptowerte und damit als Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes einzustufen, solange sie entweder dem Zweck eines alternativen Zahlungsmittels oder eines Anlagevehikels dienen. In Deutschland gilt deshalb für Geschäftsmodelle mit Bezug zu Kryptotoken in vielen Fällen eine strenge Regulierung, die häufig die Einholung einer Erlaubnis der BaFin vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs erfordert.

Non-Fungible Token als neue Art von Blockchaineinheiten

Zwischenzeitlich gab es zahlreiche innovative Weiterentwicklungen der Blockchain-Technologie und damit verbunden auch eine Vielzahl neuer Anwendungsmöglichkeiten. Insbesondere die Möglichkeit der Ausführung sog. Smart Contracts auf Blockchain-Infrastrukturen ermöglicht heutzutage die Erschaffung und Ausgabe von Kryptotoken über Smart Contracts, die nicht inhaltsgleich ausgestaltet sind, sondern individuelle Eigenschaften aufweisen. Solche Non Fungible Token (NFT) eignen sich regelmäßig nicht als Zahlungsmittel und nur unter bestimmten Voraussetzungen als Anlageprodukt, da eine Austauschbarkeit gegen andere Kryptotoken gleicher Art und Güte für diese Anwendungsfälle meistens Voraussetzung ist. Demgegenüber gibt es vor allem in der Gaming-Branche und im Rahmen von Projekten zur Tokenisierung wertvoller Gegenstände wie Kunstwerke, Automobile oder Edelsteine sogar ein Bedürfnis für eine fehlende Fungibilität von Kryptotoken.

Non Fungible Token keine Rechnungseinheiten nach dem KWG

Die BaFin führte zur Begründung der Qualifizierung von Bitcoins als Rechnungseinheiten in einem Fachartikel aus Dezember 2013 aus, dass unter den Begriff der Rechnungseinheiten nach ihrer Verwaltungspraxis Werteinheiten fallen, die die Funktion von privaten Zahlungsmitteln oder Ersatzwährungen in multilateralen Verrechnungskreisen haben. NFTs können diese Anforderungen aufgrund ihrer fehlenden Fungibilität regelmäßig nicht erfüllen. Zwar können sie gegen andere Gegenstände eines Wirtschaftskreislaufs eingetauscht werden. Sie eignen sich jedoch nicht als allgemein akzeptiertes Tauschmittel in Verrechnungskreisen.

Einordnung von NFT als Kryptowert im Einzelfall denkbar

Kryptowerte können nach dem Wortlaut der gesetzlichen Definition sowohl bei als Zahlungsmittel genutzten Einheiten als auch bei Einheiten vorliegen, die Anlagezwecken dienen. Als Tausch- oder Zahlungsmittel eignen sich NFT aus denselben Gründen nicht, die im Rahmen der scheiternden Einordnung von NFT als Rechnungseinheiten greifen. Die Individuelle Ausgestaltung von NFT verhindert eine Nutzung der Einheiten als Rechnungseinheit in Austauschverhältnissen. Anders verhält es sich potenziell mit dem zweiten vom Gesetz vorgesehenen Anwendungsfall des Anlagezwecks. So können beispielsweise Token, die ein Eigentumsrecht an einem wertvollen Gegenstand repräsentieren zumindest auch Anlagezwecken dienen. Dies insbesondere dann, wenn der Tokeninhaber über die Tokeninhaberschaft letztlich ausschließlich eine Vermögensposition erwirbt, den tokenisierten Gegenstand selbst aber nie in Besitz nimmt oder nutzt. Denkbar ist in solchen Fällen beispielsweise eine aufsichtsrechtliche Einordnung als Vermögensanlage nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG). Da Vermögensanlagen auch Finanzinstrumente nach dem KWG darstellen, kann ein gewerblicher Umgang mit solchen NFT daher auch Erlaubnispflichten auslösen, soweit die Geschäftsaktivitäten des Anbieters als Bankgeschäft oder Finanzdienstleistung nach dem KWG einzuordnen sind.

 

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

 

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