Geschäftsmodelle mit Kryptowerten – Was ist die richtige Rechtsgrundlage für den Erlaubnisantrag?

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In Deutschland benötigen Unternehmen mit Geschäftsmodellen auf der Basis von Kryptowährungen nicht erst seit der Einführung von Kryptowerten als Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) Anfang dieses Jahres eine vorherige Erlaubnis der BaFin, wenn ihre Tätigkeit als ein Bankgeschäft oder eine Finanzdienstleitung qualifiziert. Die BaFin legte sich vielmehr schon in 2011 und damit sehr früh darauf fest, dass sie Bitcoins und mit ihnen vergleichbare Erscheinungsformen von Blockchaintoken als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente ansieht. Geschäftstätigkeiten wie beispielsweise die Anlagevermittlung oder Anlageberatung, der Betrieb von Tauschplattformen, Eigenhandel oder Finanzkommissionsgeschäfte mit Kryptowährungen erforderten deshalb jedenfalls in Deutschland praktisch schon seit jeher eine entsprechende BaFin Lizenz. Erlaubnisanträge an die BaFin richteten sich bis Ende 2017 stets nach dem KWG und der dazugehörigen Anzeigeverordnung (AnzV). Wertpapierfirmen müssen jedoch seit 2018 ihre Erlaubnisanträge nach der Delegierten Verordnung (2017/1943/EU) und der dazugehörigen Durchführungsverordnung (2017/1945/EU) stellen. Vor diesem Hintergrund fragt sich, welche Rechtsgrundlage für Unternehmen mit Bezug zu Kryptowerten die richtige ist.

Bei Geschäftsmodellen mit klassischen Kryptowährungen bleibt es beim KWG

Die Delegierte Verordnung (2017/1943/EU) und die Durchführungsverordnung (2017/1945/EU) basieren auf der zweiten Richtlinie über die Märkte in Finanzinstrumenten (Second Markets in Financial Instruments Directive, sog. MiFID II). Sie betreffen daher auch nur Unternehmen, die unter die Bestimmungen der MiFID II fallen. Bei Geschäftsmodellen mit Bezug zu Kryptowährungen besteht die Besonderheit, dass jedenfalls die klassischen Kryptowährungen wie Bitcoin, Litecoin, Ether oder Ripple (noch) keine Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II darstellen. Die Richtlinie regelt in ihrem Anhang I unter Abschnitt C abschließend, welche Produkte in ihrem Anwendungsbereich als Finanzinstrumente gelten. Kryptowährungen sind weder als virtuelle Währungen, noch als Kryptowerte oder Rechnungseinheiten in diesem Katalog genannt. Das hat zur Folge, dass Geschäftsmodelle auf der Basis von klassischen Kryptowährungen auch nicht in den Regelungsbereich der MiFID II fallen. Solche Unternehmen gelten deshalb nicht als Wertpapierfirmen im Sinne der Delegierten Verordnung (2017/1943/EU) und der Durchführungsverordnung (2017/1945/EU). Erlaubnisanträge müssen deshalb für solche Geschäftsmodelle weiterhin nach den nationalrechtlichen Vorschriften des KWG und der AnzV gestellt werden.

Erlaubnisanträge für Geschäftsmodelle mit Bezug zu Security Token nach neuen Regeln

Anders verhält es sich jedoch bei Geschäftsmodellen, die sich nicht oder nicht ausschließlich auf die klassischen Kryptowährungen beziehen. Zielt das Geschäft auf Blockchaintoken ab, die als Finanzinstrumente im Sinne der MiFID II einzuordnen sind, finden auf das antragstellende Unternehmen die neuen Regeln für Wertpapierfirmen Anwendung. Das ist nach Anhang I Abschnitt C der MiFID II dann der Fall, wenn die Token beispielsweise als übertragbare Wertpapiere, Anteile an Investmentfonds, Optionen wie Futures, Swaps, CFDs oder derivative Geschäfte qualifizieren. Insbesondere für derzeit in Vorbereitung befindliche Erlaubnisanträge von Kryptoverwahrern kann es deshalb einen erheblichen Unterschied machen, ob sie ausschließlich die Verwahrung von klassischen Kryptowährungen oder auch von Security oder Investment Token anbieten wollen. In letzterem Fall wäre der Erlaubnisantrag nach der Delegierten Verordnung zu stellen.

Welchen Unterschied macht die Rechtsgrundlage für den Erlaubnisantrag?

Hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen unterscheiden sich die nationale (KWG) und die europarechtliche (Delegierte Verordnung) Rechtsgrundlage nur geringfügig voneinander. Während aber ein Erlaubnisantrag nach dem KWG weitestgehend formlos gestellt werden kann, sehen die Delegierte Verordnung und die Durchführungsverordnung für die Antragsstellung die zwingende Verwendung bestimmter Formulare vor, die als Anhänge der Durchführungsverordnung beigefügt sind.

 

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

 

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