Depotgeschäft, eingeschränktes Verwahrgeschäft, Kryptoverwahrung – Wo liegen die Unterschiede?

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Die gewerbliche Verwahrung von Finanzprodukten für Kunden ist inzwischen im deutschen Bankaufsichtsrecht zu einer aufwändig regulierten und differenzierten Dienstleistung geworden. Mit dem Bankgeschäft des Depotgeschäfts, der Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts und schließlich dem ebenfalls als Finanzdienstleistung einzuordnenden eingeschränkten Verwahrgeschäft sieht das Kreditwesengesetz gleich drei verschiedene Erlaubnistatbestände vor, an deren Erbringer unterschiedlich hohe aufsichtliche Anforderungen gestellt werden. Doch wie unterscheiden sich die Tatbestände voneinander und welche Erlaubnis ist im Einzelfall für die erbrachte Tätigkeit erforderlich?

Depotgeschäft als zentraler Erlaubnistatbestand für Wertpapierverwahrung

Das Depotgeschäft liegt nach dem Gesetzeswortlaut vor, wenn Wertpapiere für andere verwahrt werden. Die BaFin hat im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis den Anwendungsbereich des Depotgeschäfts insoweit eingeschränkt, als dass sie den für den Tatbestand zentralen Begriff des Wertpapiers nur dann erfüllt sieht, wenn das zu verwahrende Finanzprodukt den Vorschriften des nationalen Depotgesetzes unterfällt, das jedenfalls bislang nur Wertpapiere in Form einer Sammel- oder mehrerer Einzelurkunden erfasst. Wertpapiere hingegen, die nicht in Urkunden, sondern etwa in Token verkörpert oder auf sonstige Weise digital abgebildet sind, können den Vorschriften des Depotgesetzes bislang nicht unterfallen und damit deren Verwahrung auch nicht den Tatbestand des Depotgeschäfts auslösen. Mit seinem Ende Juli veröffentlichten Gesetzesentwurf für die Einführung elektronischer Wertpapiere möchte der deutsche Gesetzgeber zwar auch digitale Formen von Wertpapieren in den Anwendungsbereich des Depotgesetzes überführen. Bis das Gesetz zu elektronischen Wertpapieren aber rechtsverbindlich in Kraft getreten ist, dürften noch einige Monate vergehen.

Das eingeschränkte Verwahrgeschäft als Privileg für Verwahrstellen für Alternative Investmentfonds (AIF)

Das eingeschränkte Verwahrgeschäft stellt einen Unterfall des Depotgeschäfts dar und umfasst die Verwahrung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds. Aus diesem Grund können Gegenstand des eingeschränkten Verwahrgeschäfts ebenso wie beim Depotgeschäft nur Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes sein. Der entscheidende Unterschied liegt in der bedienbaren Kundenkategorie. Während das Depotgeschäft die Wertpapierverwahrung für alle erdenklichen Kundenkategorien ermöglicht, dürfen über die Erlaubnis zum eingeschränkten Verwahrgeschäft ausschließlich Wertpapiere für alternative Investmentfonds (AIF) verwahrt werden. Hintergrund ist, dass die MiFID II die Verwahrung von Finanzinstrumenten für andere nicht als vollwertige Wertpapierdienstleistung, sondern lediglich als Nebendienstleistung einstuft. Die aufsichtlichen Anforderungen, die durch Verwahrer erfüllt werden müssen, sind daher geringer als bei Wertpapierdienstleitungsinstituten. Da aber nach dem deutschen KWG das Depotgeschäft als vollwertiges Bankgeschäft reguliert ist, wollte der deutsche Gesetzgeber eine Erleichterung für Verwahrstellen schaffen, die ausschließlich Wertpapiere für AIF-Investmentvermögen verwahren.

Kryptoverwahrgeschäft als Auffangtatbestand

Das erst Anfang des Jahres neu eingeführte Kryptoverwahrgeschäft ermöglicht in Deutschland die Verwahrung, Verwaltung und Sicherung von Kryptowerten für andere. Letztlich kommt es für das Vorliegen der Kryptoverwahrtätigkeit stets auf die Inobhutnahme von privaten Schlüsseln an, die eine Transferierung von Kryptowerten ermöglichen. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass Kryptowerte nach dem KWG ausdrücklich auch Investmentzwecken dienen können und daher nicht selten als Wertpapiere im Sinne der EU-Prospektverordnung, der Vorschriften der MiFID II und den weiteren EU-kapitalmarktrechtlichen Vorschriften einzuordnen sind. Da sie jedoch naturgemäß nicht in Papierform ausgegeben werden, setzt ihre Verwahrung für andere regelmäßig keine Erlaubnisse für das Depotgeschäft oder das eingeschränkte Verwahrgeschäft voraus. Nichtsdestotrotz stellte der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung und auch die BaFin in ihren Auslegungshilfen klar, dass das Kryptoverwahrgeschäft als ein Auffangtatbestand konzipiert sein soll. Es hat daher zurückzutreten, sofern Depotgeschäft oder eingeschränktes Verwahrgeschäft im Einzelfall einschlägig sind.

 

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

 

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