Vermittlung von Kryptowerten – Welche Tätigkeiten sind wie reguliert?

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Wer sich in Deutschland als Vermittler von Angebot und Nachfrage in Bezug auf Blockchain-Token betätigen möchte, ist nicht erst seit der Einführung von Kryptowerten als neue Gattung von Finanzinstrumenten Anfang 2020 in den meisten Fällen verpflichtet, die vorherige Erlaubnis der BaFin für seine Tätigkeit einzuholen. Wichtigste Voraussetzung für das Vorliegen einer Erlaubnispflicht ist, dass die zu vermittelnden Blockchain-Token als Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes einzuordnen sind. Das kann der Fall sein, wenn es sich um tokenisierte Aktien oder Schuldtitel und damit um Security Token handelt. Auch im Fall von sog. Currency Token, also digitalen Werteinheiten, die nach ihrer Konzeption zu Zahlungszwecken genutzt werden sollen, können Finanzinstrumente in der Form von Rechnungseinheiten oder Kryptowerten vorliegen. Handelt es sich hingegen um ein bloßen tokenisierten Gutschein oder individuellen Sachwert wie z.B. ein Gemälde, liegt die Einordnung als Finanzinstrument fern. Aber welche Anforderungen werden vom Aufsichtsrecht an die vermittelnde Tätigkeit gestellt und welche Unterschiede bestehen insoweit?

Zwei Varianten der erlaubnispflichtigen Anlagevermittlung

Tatsächlich ist die konkrete Ausgestaltung der Vermittlungstätigkeit für die aufsichtsrechtliche Einordnung entscheidend. Neben der Anlagevermittlung kann das Zusammenbringen von Angebot und Nachfrage in Bezug auf Finanzinstrumente auch als Abschlussvermittlung oder als Platzierungsgeschäft qualifizieren. Die BaFin hat ihre diesbezügliche Verwaltungspraxis in Form von mehreren Merkblättern veröffentlicht. Nach Auffassung der Finanzaufsichtsbehörde kann die Anlagevermittlung in zwei verschiedenen Varianten vorliegen. Zum einen soll sie gegeben sein, wenn jemand bewusst die auf den Erwerb oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Willenserklärung einer Person an den potenziellen Vertragspartner überbringt. In der zweiten Variante nimmt die BaFin das Vorliegen einer Anlagevermittlung an, wenn jemand durch seine Tätigkeit bewusst und zielgerichtet die Abschlussbereitschaft einer Person fördert, einen Vertrag über den Erwerb oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten abzuschließen. Bei der Anlagevermittlung agiert der Dienstleister demnach in beiden Varianten als Mittelsmann, der nicht selbst Vertragspartei wird und in eigenem Namen und für eigene Rechnung vermittelnd auftritt.

Wann ist eine Vermittlungstätigkeit als Abschlussvermittlung einzuordnen?

Anders als im Fall der Anlagevermittlung liegt eine erlaubnispflichtige Abschlussvermittlung dann vor, wenn der Dienstleister im fremden Namen für fremde Rechnung tätig wird. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Vermittler für den Emittenten eines Security Token den Vertrag mit dem Tokenerwerber als Bevollmächtigter abschließt. Erforderlich ist für die Abschlussvermittlung deshalb stets, dass der Vermittler mit einer Vollmacht von seinem Kunden ausgestattet ist, nach der er Verträge über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten abschließen darf.

Welche Tätigkeit gilt als Platzierungsgeschäft?

Das Platzierungsgeschäft ist ein weiterer von der Anlagevermittlung und der Abschlussvermittlung abzugrenzender Erlaubnistatbestand. Es handelt sich dabei um einen Spezialfall der Abschlussvermittlung, der voraussetzt, dass der Abschluss von Verträgen über die Veräußerung von Finanzinstrumenten in Vollmacht für einen Emittenten von Finanzinstrumenten mit einer konkreten Platzierungsabrede erfolgt, wobei eine feste Übernahmeverpflichtung des Vermittlers im Hinblick auf die Finanzinstrumente nicht vereinbart wird. Auch hier ist deshalb erforderlich, dass der Dienstleister in fremdem Namen und für fremde Rechnung tätig wird. Eine Platzierungsabrede liegt vor, wenn der Emittent den Dienstleister mit der Unterbringung der von ihm begebenen Finanzinstrumente am Kapitalmarkt beauftragt hat. Eine Übernahmeverpflichtung wäre nur dann gegeben, wenn der Dienstleister sich gegenüber dem Emittenten verpflichtet, die Finanzinstrumente zur Not auf die eigenen Bücher zu nehmen und somit das Absatzrisiko der Emission trägt.

 

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

 

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