Tokensierte Finanzprodukte und Einlagengeschäft – Kann die Tokenisierung das Einlagengeschäft ausschließen?

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Wer von Dritten Geld einsammelt, das nach den zugrundeliegenden Vereinbarungen auf jeden Fall zurückgezahlt werden soll, erfüllt in den meisten Fällen den Tatbestand des Einlagengeschäfts und benötigt für diese Tätigkeit eine Bankerlaubnis, zumal das Einlagengeschäft eine Tätigkeit ist, die ausschließlich von zugelassenen Banken erbracht werden darf. Von der grundsätzlichen Erlaubnispflicht des Einlagengeschäfts gibt es einige Ausnahmen, die sich entweder über die Jahre durch die Verwaltungspraxis der BaFin herauskristallisiert haben oder direkt aus dem Gesetz folgen. So erkennt die BaFin etwa Ausnahmen von der Erlaubnispflicht bei der Einsammlung von unbedingt rückzahlbaren Geldern an, wenn für die Rückzahlungsansprüche bankübliche Sicherheiten bestellt werden, also beispielsweise Bankgarantien oder unmittelbar verwertbare Grundpfandrechte an inländischen Immobilien. Ein Einlagengeschäft liegt zudem nach zutreffender Auffassung der BaFin dann nicht vor, wenn mit dem Geldgeber ein qualifizierter Rangrücktritt im Hinblick auf seinen Rückzahlungsanspruch vereinbart wird, weil in diesen Fällen die Rückzahlung nicht mehr unbedingt erfolgt. Unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich die Ausnahmeregelung, dass die Einsammlung von Geldern Dritter dann kein Einlagengeschäft darstellen soll, wenn der Rückzahlungsanspruch in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Der Gesetzgeber wollte mit diesem Ausnahmetatbestand Unternehmen die Möglichkeit geben, auch ohne Banken Geld von Anlegern über den Kapitalmarkt einzusammeln. Doch inwieweit greift die Ausnahme auch bei tokenisierten Schuldverschreibungen anwendbar, zumal streng am Wortlaut gemessen eine Verbriefung der Inhaber- bzw. Orderschuldverschreibung gefordert wird?

Ausnahmetatbestand älter als die Tokenisierung

Natürlich hatte der historische Gesetzgeber die Möglichkeit der blockchain-basierten Schuldverschreibung nicht im Sinn, als er die Bereichsausnahme für Schuldverschreibungsemissionen in die Definition des Einlagengeschäfts aufnahm. Er ging vielmehr davon aus, dass Schuldverschreibungen nach deutschem Recht regelmäßig in Papierurkunden verbrieft werden. Die BaFin legt die Bereichsausnahme dahingehend aus, dass als taugliche Finanzinstrumente nur Schuldverschreibungen in Betracht kommen, die entweder nach deutschem Recht als inhaltsgleiche Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen aus Gesamtemissionen am Kapitalmarkt emittiert werden oder - sofern sie nach ausländischem Recht ausgestaltet sind – mit inhaltsgleichen Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen nach deutschem Recht so vergleichbar sind, dass sie nach deutschem Recht entsprechend zu qualifizieren wären.

Entscheidendes Kriterium ist die Kapitalmarktfähigkeit

Die Verwaltungspraxis der BaFin lässt bislang unerwähnt, ob die Bereichsausnahme sich auch auf tokenisierte Schuldverschreibungen ohne Verbriefung in Papierurkunden beziehen kann. Die Betonung der Erforderlichkeit von inhaltsgleich ausgestalteten Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen zeigt aber, dass es im Kern um eine Kapitalmarktfähigkeit der Schuldverschreibungen geht. Bei Berücksichtigung des Willens des historischen Gesetzgebers, der Unternehmen gerade die Möglichkeit der Kapitalmarktfinanzierung ohne Zwischenschaltung von zum Einlagengeschäft befugter Kreditinstitute ermöglichen wollte, kann die Frage der Verbriefung des Finanzinstruments in einer Papierurkunde nicht entscheidend sein, solange die Schuldverschreibung kapitalmarktfähig ist. Tokenisierte Schuldverschreibungen sind durch ihre direkte Übertragbarkeit sogar in besonders hohem Maße kapitalmarktfähig. Insoweit würde wenig dagegensprechen, auch tokenisierte Schuldverschreibungen als Finanzinstrument im Sinne der Bereichsausnahme zuzulassen, solange sie inhaltsgleich und zum Zweck einer Kapitalmarktemission ausgestaltet sind. Ob aber die BaFin ihre Verwaltungspraxis in diesem Sinne erweitern wird, ist bislang noch nicht bekannt. Daher sollte bei blockchain-basierten Kapitalmarktemissionen dieser Punkt mit der BaFin im Vorfeld des Projekts gezielt abgestimmt werden oder alternativ das Problem beispielsweise dadurch umgangen werden, dass die Tokenbedingungen eine qualifizierte Nachrangabrede aufweisen.

 

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

 

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