Let’s build a Crypto Custodian (Part I) – Welche Anforderungen muss die Unternehmensführung erfüllen?

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Nach langem Hin und Her hat sich der deutsche Gesetzgeber in der letzten Woche festgelegt, wie die Vorgaben der fünften Geldwäscherichtlinie in nationales Recht umgesetzt werden sollen. Der Bundestag nahm die durch den 7. Finanzausschuss vorgelegte Beschlussempfehlung an, nachdem es zu dem von der Bundesregierung im Juli 2019 vorgelegten Beschluss massive Kritik seitens der Marktteilnehmer und von Experten gegeben hatte. Insbesondere das von nahezu jeder ernstzunehmenden Stimme kritisierte Ring-fencing, nach dem Kryptoverwahrer keine sonstigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen hätten erbringen dürfen, wurde zur großen Erleichterung der Branche aufgegeben. Die nur schwerlich sinnvoll zu begründende Trennung hätte auch kaum dazu beitragen können, das erklärte Ziel der Bundesregierung zu verwirklichen, Deutschland zum globalen Blockchain-Hotspot zu entwickeln. Darüber hinaus wurde die Schonzeit für Kryptoverwahrer verlängert, in der die gewerbliche Verwahrung von Kryptowerten für andere ohne bereits erteilte Erlaubnis noch bis zum 30. November 2020 betrieben werden darf, wenn der Anbieter bis zu diesem Datum einen vollständigen Erlaubnisantrag stellt und diese Absicht der BaFin bis zum 31. März 2020 mitteilt. Doch welche Anforderungen werden Kryptoverwahrdienstleister ab 2020 erfüllen müssen, um einen erfolgreichen Antrag auf BaFin Erlaubnis stellen zu können?

Welche Anforderungen werden an die fachliche Eignung der Geschäftsleiter gestellt?

Kryptoverwahrer werden wie jedes Finanzdienstleistungsinstitut gesetzliche Mindestanforderungen erfüllen müssen, um einen erfolgreichen Antrag auf Erteilung einer BaFin Erlaubnis stellen zu können. Dazu gehört in erster Linie, dass das Unternehmen von fachlich geeigneten und zuverlässigen Geschäftsleitern geführt wird, die ausreichend Zeit mitbringen, um die Geschäfte des Unternehmens zu lenken. Die fachliche Eignung wird nach dem Kreditwesengesetz gesetzlich vermutet, wenn eine Person mindestens drei Jahre in leitender Position in einem beaufsichtigten Finanzdienstleistungsinstitut gearbeitet hat und dort für die Art der Finanzdienstleistung zuständig war, die in dem antragstellenden Institut erbracht werden soll. Anderenfalls müssen im Erlaubnisantrag die praktischen und theoretischen Fähigkeiten der Person konkret durch monatsgenaue Lebensläufe, Ausbildungs- und Arbeitszeugnisse sowie sonstige geeignete Belege wie zum Beispiel einschlägige Dozententätigkeiten oder regelmäßige Fachpublikationen nachgewiesen werden. Da die Finanzdienstleistung der Kryptoverwahrung erst neu eingeführt wird, kann keine Person die gesetzliche Vermutung der dreijährigen spezifischen Berufserfahrung erfüllen. Für Anträge auf Erlaubnis des Kryptoverwahrgeschäfts werden daher stets die Einzelnachweise erbracht werden müssen. Gleichzeitig bedeutet dies aber auch, dass die Anforderungen der BaFin die Neuartigkeit der Kryptoverwahrung wird berücksichtigen müssen, so dass eine grundsätzliche, nicht nur kurzfristige Erfahrung mit der Führung eines Finanzdienstleistungsinstituts oder einer Bank und ein nachgewiesenes Verständnis der technischen Grundlagen von Kryptowerten jedenfalls ausreichend sein dürfte.

Wann gilt der Geschäftsleiter eines Kryptoverwahrers als zuverlässig und ausreichend zeitlich verfügbar?

Hinsichtlich der Zuverlässigkeit und der zeitlichen Verfügbarkeit von Geschäftsleitern von Kryptoverwahrern werden sich wahrscheinlich keine Besonderheiten gegenüber den Anforderungen an Geschäftsleiter anderer nach dem Kreditwesengesetz erlaubnispflichtiger Institute ergeben. Die Zuverlässigkeit eines Geschäftsleiters muss im Erlaubnisantrag durch zahlreiche Nachweise belegt werden. Neben einem polizeilichen Führungszeugnis muss beispielsweise ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorgelegt werden und die als Geschäftsleiter vorgeschlagene Person muss Angaben zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen, etwaigen laufenden oder abgeschlossenen Insolvenz- oder Vollstreckungsverfahren machen. Die zeitliche Verfügbarkeit hängt davon ab, wie viel Zeit die ordentliche Führung des antragstellenden Kryptoverwahrungsunternehmens voraussichtlich beanspruchen wird. Es ist durchaus möglich, dass ein Geschäftsleiter neben der Führung eines Kryptoverwahrungsinstituts noch weitere Geschäftsführungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsratsposten innehat. Erforderlich ist eine Gesamtbeurteilung der jeweils erforderlichen Zeit, die gegenüber der BaFin im Erlaubnisantrag explizit darzustellen ist.

Wie viele Geschäftsleiter werden Kryptoverwahrer brauchen?

Generell benötigen Finanzdienstleistungsinstitute nur einen fachlich geeigneten und zuverlässigen Geschäftsleiter, der zeitlich ausreichend verfügbar und nicht nur ehrenamtlich für das Institut tätig ist. Zwei Geschäftsleiter werden grundsätzlich nur dann zwingend benötigt, wenn das Institut befugt sein soll, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Offensichtlicher Hintergrund dieser Regelung ist die Gewährleistung des Vier-Augen-Prinzips bei Treuhand- und Verwahrdienstleistungen. Das Kryptoverwahrgeschäft wird sich jedoch nur auf die Verwahrung von Kryptowerten beziehen. Werden also ausschließlich Kryptowährungen wie Bitcoin, Ripple, Litecoin oder IOTA für Kunden verwahrt, sind die Verwahrgegenstände lediglich Kryptowerte oder nach der noch immer geltenden Verwaltungspraxis der BaFin allenfalls Rechnungseinheiten. Sie sind damit weder Geld im Rechtssinne noch Wertpapiere, so dass in diesem Fall die Bestellung eines Geschäftsleiters im Erlaubnisantrag für die Kryptoverwahrung ausreichen würde. Völlig ungeklärt ist aktuell noch, wie künftig die Verwahrung von Security Token zu behandeln sein wird. Sinnvoll dürfte es sein, bei der Verwahrung von Security Token das Depotgeschäft statt des Kryptoverwahrgeschäfts als erfüllt anzusehen. Aus dem neuen Gesetzeswortlaut folgt eine Subsidiarität der Kryptoverwahrung gegenüber dem Depotgeschäft aber nicht. Würde eine solche Subsidiarität greifen, könnten Security Token nicht durch zugelassene Kryptoverwahrer verwahrt werden und diese Tätigkeit wäre Depotbanken vorbehalten, die regelmäßig zwei Geschäftsleiter bestellen müssen.

 

Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)

 

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