Wer seinen Kunden als dem deutschen Bankaufsichtsrecht unterstehendes Unternehmen gewerblich die Gewährung von Krediten anbietet, braucht dafür in der Regel eine Erlaubnis der BaFin für das Kreditgeschäft. Es handelt sich um ein Bankgeschäft, das nach den gesetzlichen Bestimmungen vollregulierten Banken vorbehalten ist. Nach der gesetzlichen Definition im Kreditwesengesetz liegt das Kreditgeschäft bei der Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten vor. Die BaFin stellt grundsätzlich geringe Anforderungen an die Definition. Nach ihrer Verwaltungspraxis ist es etwa unerheblich, ob für die zeitweise Überlassung von Geld eine Zinszahlung vereinbart ist, ob Sicherheiten bestellt werden oder ob sich der Darlehensgeber selbst durch Fremdmittel refinanziert. Erforderlich ist lediglich, dass es sich bei dem Darlehen um ein Gelddarlehen handelt, bei dem der Anbieter zu Beginn der Laufzeit Geld hingibt und am Ende der Laufzeit auch Geld zurückerhält. Wer beispielsweise seinem Kunden Geld zur Verfügung stellt und entsprechend der getroffenen Vereinbarung nach fünf Jahren eine bestimmte Anzahl von zuvor festgelegten Wertpapieren zurückerhält, betreibt kein Kreditgeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes. Die darlehensweise überlassenen Gelder müssen rückzahlbar in dem Sinne sein, dass das Nominal des Darlehens und der Rückzahlungsanspruch auf Geld lauten.
ANBIETER VON KRYPTODARLEHEN BRAUCHEN DENNOCH BAFIN LIZENZ
Nach der Verwaltungspraxis der BaFin kann deshalb die zeitweise Überlassung von Kryptowährung nicht als erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft eingeordnet werden. Doch auch wenn der Erlaubnistatbestand in diesen Konstellationen ausscheidet, benötigen Anbieter von Kryptowährungen nach dem Kreditwesengesetz dennoch eine BaFin Lizenz, wenn Sie ihr Geschäft in oder aus Deutschland heraus betreiben wollen, vorausgesetzt, es handelt sich bei den zu überlassenden Kryptowährungen um Rechnungseinheiten und damit um Finanzinstrumente im Sinne des deutschen Bankaufsichtsrechts. Die darlehensweise Überlassung etwa von Bitcoins, Litecoins, Ether oder Monero, die nach Auffassung der BaFin als Finanzinstrumente qualifizieren, kann nämlich bei Hinzutreten bestimmter Umstände als erlaubnispflichtiger Eigenhandel einzuordnen sein, wenn der Anbieter sein Geschäft gewerbsmäßig oder jedenfalls nicht nur gelegentlich betreibt. Der entscheidende Punkt ist insoweit, dass der Darlehensnehmer bei Auszahlung eines Kryptodarlehens in sein Blockchainwallet die volle Verfügungsmöglichkeit über die empfangenen Einheiten erhält, da nur er die privaten Schlüssel zu seinem Wallet hält. Da er am Ende der Darlehenslaufzeit verpflichtet sein wird, die erhaltene Anzahl an Kryptowährungseinheiten an den Darlehensgeber zurückzuzahlen, trägt er das volle Marktpreisrisiko während der Laufzeit. In der Gesamtschau ergibt sich daraus ein klassisches derivatives Termingeschäft in Finanzinstrumenten. Das Kryptodarlehen kann dann ein Derivat und in der Folge ein Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes darstellen.
SIND KRYPTOKREDITGEBER ALS EIGENHÄNDLER UNTER DEM KREDITWESENGESETZ REGULIERT?
Erlaubnispflichtiger Eigenhandel kann nach dem Kreditwesengesetz in vier Varianten vorliegen. Er wird insbesondere dann betrieben, wenn der Anbieter für eigene Rechnung und zu selbst gestellten Preisen unter Einsatz seines eigenen Kapitals kontinuierlich Finanzinstrumente zum Ankauf oder Verkauf anbietet. In allen vier Varianten ist erforderlich, dass der Eigenhändler für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handelt.
Rechtsanwalt Lutz Auffenberg, LL.M. (London)
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